El refranero popular es sabio y por ello recoge afirmaciones como “donde dije digo digo Diego” ya que me es prácticamente imposible escribir como me gustaría y me propuse con carácter semanal así que me voy a tener que resignar a escribir con una periodicidad quincenal en el presente blog de “lunes (o cada dos lunes) jurídicos”.
Hoy quiero traer el análisis de la STS nº 1039/2024, de 22 de julio (ECLI:ES:TS:2024:4226) que establece lo siguiente:
- En un proceso de divorcio, en defecto de acuerdo de los cónyuges, la atribución de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes menores de edad corresponde al cónyuge custodio e hijos que convivan con él, como manifestación del principio del interés superior de los menores.
- La atribución del uso de la vivienda familiar, no queda sometida al principio de rogación, ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés del menor.
En conclusión, declara que el uso de la vivienda familiar corresponde a las menores y al cónyuge custodio y que puede incluso estimarse sin que dicho cónyuge no lo haya solicitado ni en su escrito de demanda ni en el recurso de apelación ya que está al margen del principio de justicia rogada.
En tal sentido, mantiene lo siguiente:
“7. De lo que se trata en el caso es de la atribución del uso de la vivienda familiar, y esta cuestión no queda sometida al principio de rogación, ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés de las menores.
En este sentido hemos dicho en la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, que:
«[l]a atribución de la vivienda familiar a los hijos comunes en los supuestos de guarda y custodia monoparental constituye una manifestación del principio favor filii».
Y, más recientemente, en la sentencia 808/2024, de 10 de junio, que:
«Conforme al art. 96.1 CC, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, la atribución de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes menores de edad corresponde al cónyuge custodio e hijos que convivan con él, como manifestación del principio del interés superior de los menores. Nos pronunciamos en tal sentido, por ejemplo, en la sentencia 1153/2023, de 17 de julio, que cita como antecedentes la doctrina iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre, posteriormente reiterada por otras muchas (241/2020, de 2 de junio, 351/2020, de 24 de junio y 861/2021, de 13 de diciembre, entre otras).».
8. Es más, lo que dispone el art. 96 CC es que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Y lo que declaramos en la sentencia 351/2020, de 24 de junio, es que:
«[e]sta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez […]»
9. Si bien es cierto que en esa misma sentencia también dijimos, con cita de la sentencia de 17 de junio de 2013, que:
«Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.».
10. La sentencia recurrida no fundamenta en ningún de dichos factores la atribución del uso de la vivienda a la recurrida. Por lo tanto, también desatiende en este aspecto nuestra doctrina.
11. Además, esos factores tampoco se pueden considerar concurrentes en el presente caso. El carácter familiar de la vivienda no ha sido controvertido. Y que el recurrente disponga de un piso en alquiler es un hecho que por sí solo no permite concluir que las menores no precisen la vivienda familiar por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios. En este sentido cabe observar, como el fiscal advierte con acierto: (i) que hay que presumir la adaptación de las menores a la vivienda familiar, ya que es la que han ocupado y en la que han residido desde muy corta edad; (ii) que, aunque el cambio de la vivienda familiar a la arrendada no aleja a las menores de su entorno social y escolar, se desconoce si en esta, por sus características de habitabilidad, se cubren de igual manera las necesidades de aquellas en términos de espacio y comodidad; (iii) y que valorados los ingresos del padre y teniendo en cuenta que no se han fijado alimentos a cargo de la madre y ni siquiera colaborará a ellos contribuyendo a su alojamiento, que la vivienda en la que residirán las menores no es en propiedad sino de alquiler, y que, además, el padre debe afrontar el pago porcentual de la hipoteca que grava la vivienda familiar propiedad de los dos progenitores y parece ser, según manifiesta la madre en su demanda, dos préstamos personales, en esas condiciones no parece que la atribución de la vivienda a la madre, que la ocuparía junto a un hijo no común, sea de utilidad para salvaguardar los derechos de las menores en lo relativo a su bienestar económico.
12. En consecuencia, procede estimar el recurso por las razones expuestas, casar la sentencia, asumir la instancia y declarar que el uso de la vivienda familiar corresponde a las menores y al recurrente hasta que aquéllas alcancen la mayoría de edad ( sentencia 808/2024, de 10 de junio, que cita a su vez la 138/2023, de 31 de enero).”
Por lo tanto, teniendo en cuenta lo dispuesto en la presente resolución considero esencial que en cada uno de los procedimientos se haga mención expresa a lo que consideramos apropiado para nuestro patrocinado en relación al uso de la vivienda familiar de cara a no dejar al azar de un tercero la fundamenación jurídica para la preceptiva atibución.
Hasta la quincena que viene.
